一、建设工程施工合同签订中的法律风险及其防范。

（一）合同无效的法律风险及其防范：

１、常见施工合同无效的五种情形 ：

①承包人未取得施工企业资质或超越资质等级的；

②没有资质的实际施工人借用施工企业名义的（挂靠）；

③建设工程必须招标而未招标或者中标无效的；

④承包人非法转包；

⑤违法分包。

【法律依据：司法解释第一条、《建筑法》、第二十六条、第二十九条的规定。】

2、合同无效的法律后果：

①工程竣工验收合格：

A、参照合同约定支付价款，但要分担损失；

B、收缴非法所得；

C、得不到对方“违约金”。 

②工程竣工验收不合格：

A、修复后合格的，可以取得工程款，但须承担修复费用；

B、修复后仍不合格的，得不到价款。

【司法解释第二、三、四条】

3、无效施工合同的防范措施：

①对发包方主体资格的审查：合法成立，合法授权（如代建）

②审查该工程是否必须依法招标，尤其是民营企业的投资的关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目、公众安全的公用事业项目必须进行招投标。如学校、医院、商品房住宅等。

③审查工程项目是否在本企业的资质范围之内：

④不得转包：

⑤工程分包须经过发包方书面同意，且应分包给有相应资质的施工单位。

（二）、黑白合同的法律风险与防范

1、黑白合同的表现形式

“黑白合同”并非一个明确的法律概念，简言之，备案的是白合同，未备案的即为黑合同实践中，“黑白合同”主要有以下三种情况：

（1）、“黑合同”签订在中标合同之前。

（2）、“黑白合同”同时签订。

（3）、“黑合同”签订在中标合同之后。

2、法律风险

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”即以备案的合同为准 。

实务中对黑白合同结算工程价款的例外处理：

①招标人和投标人串标、投标人围标及中标无效所签订“黑白合同”：以双方真实意思表示且实际履行的“黑合同”为准。理由：中标无效，备案的合同也就无效，应以双方真实意思表示且实际履行的合同即“黑合同”作为结算工程价款的根据。

②法律规定强制招投标的项目，而未经过招投标签订的“黑白合同”：备案合同即“白合同”和实际履行的“黑合同”因违反司法解释第一条第三项的规定，均为无效合同，因此应以实际履行的双方真实意思表示的“黑合同”作为结算工程价款的根据。

③不属于强制招投标的项目，经过了招投标程序签订的“黑白合同”：应以备案的“白合同”作为结算工程价款的根据。

④直接发包的项目、议标的项目所签订的所签订的“黑白合同”：不适用司法解释第二十一条，应以双方真实意思表示且实际履行的合同作为结算工程价款的根据。

⑤私下进行招投标的项目所签订的“黑白合同”：因违反公平、公开、公正的原则，不适用司法解释第二十一条，应以双方真实意思表示且实际履行的合同作为结算工程价款的根据。

3、防范对策

有利的新的施工合同、补充协议要及时到建设主管部门备案，以防止出现对己不利的黑白合同

二、建设工程施工合同履行中的法律风险及其防范。

（一）、分包管理及风险防范

1、分包的法律责任

根据《合同法》第二百七十二条第二款、《建筑法》第二十九条第二款、《建设工程质量管理条例》第二十七条的规定，分包单位与总包单位共同对建设单位就工程质量、工期等承担连带责任。

2、分包应注意的事项：

（1）杜绝违法分包：违法分包导致：发生伤亡承担连带责任，分包商欠薪承担连带责任。

（2）选任分包队伍要注意对分包队伍资信的考察

（3）对分包队伍所完成的工作量要从数量及质量上加以固定。

（4）监督分包商支付农民工工资。

（二）、工期管理及风险防范

1、开竣工日期司法实践中的认定：

⑴开工日期的认定：①承包人有证据证明实际开工日期的，应认定该日期为开工日期；如监理或建设单位发出的通知、会议纪要、工程监理记录、施工许可证等；②虽无证据，但有建设单位签署的开工报告，开工报告记载的日期即为开工日期；③既无证据，也无建设单位签署的开工报告的，以合同约定开工日期为准。

⑵竣工日期的认定：①以双方确认的日期为竣工日期；②建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；③承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；④建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。【详见《司法解释》第14条】

2、工期风险的防范：

⑴对开工令提出异议。对未取得施工许可证的开工令可提出异议；

⑵固定开工日期。出现因现场移交等因素不能确定具体开工日期的，应通过会议纪要、补充协议等方式将开工日期固定。

（3）固定竣工日期。工程达到竣工条件后，施工单位应当及时提交工程竣工验收申请，交由监理确认，留有原件后再提交送达建设单位坚守，以证明实际竣工日期；

（4）在办理增加工程量签证的同时，将工期增加天数融于工程量签证中。

（5）因施工单位以外的原因发生的工期顺延，应及时办理工期延期签证。

（6）竣工验收前施工单位应进行工期审查。如存在工期违约的情形，通过签订协议，约定工期违约互不追究违约责任的条款，以杜绝后患。

3、工程停工的风险防范：①停工手续必须完备，并证据化：停工应书面致函建设单位和监理单位，取得建设单位和监理单位签收确认，不予签收则邮寄或公证送达；②停工时间的选择必须恰当（进度款未支付3个月为宜）；③停工要考虑经济型和安全性，停工应考虑不影响工程质量、不发生安全事故，最好在可以控制的节点上停工，如地基完工施工主体前停工或主体封顶时停工；④停工过程中应连续致函甲方，以让其引起重视；⑤停工之后，发包方不能就停工时间长短作出明确判断，承包方不能自行撤离施工现场，须双方作出协议，办好交接手续后再退场。⑹停工期间做好有关数据的记录，最好能收集图文资料，必要的则可以进行公证，以利日后补偿计算工作；⑺停工应与索赔相呼应，收集整理证据，编制索赔报告，对已完工程的工程质量、工程量要签字确认。

（三）、质量管理及风险防范

1、建设工程质量合格是承包方获取工程价款的前提。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规、第三条充分证明：施工单位要取得工程款的前提条件就是必须工程质量验收合格，即使合同无效，只要工程质量验收合格，也可要求参照合同约定支付工程款。

2、工程质量常见的法律风险及防范

⑴低于成本价投标。

风险防范：①有独立的估价信息，加强成本核算，更新施工工艺，采用新技术和先进的管理模式；②谨慎报价，适应和遵循外部的制约机制，加强银企合作，建立银行保函和其他担保互动关系。③加强内部合同管理，在建设过程中，对分包及内部承包严格执行价格条款。

⑵工程高质量承诺。

风险防范：①在保证强制性质量标准的前提下，对工程质量作适当承诺，不轻易作出工程过高品质的承诺；②化解风险，选择精良的项目班子和劳务作业队伍，配备优良的设备，落实质量责任制，对劳务作业队伍作出相应的质量标准要求，设立按一定数额的质量目标奖罚，转嫁质量风险。

⑶不按图纸施工或盲目按图纸施工。

风险防范：①严格按图纸和工序施工，对设计变更，应由建设单位和设计单位共同出具，对超出原设计标准或批准的建设规模，应由建设单位取得政府相关部门的批文，并由原设计单位提供变更的图纸和说明。对于违反强制性规范擅自变更设计的要求书面予以拒绝，并保留签收原件。②严格审核施工图纸。在施工现场配备动设计的施工人员，认真组织图纸会审，对图纸上的瑕疵和缺陷一一列出，书面向建设单位提出，在施工过程中发现的图纸缺陷应及时报建设单位。

⑷对甲供建筑材料、构配件和设备盲目使用。

风险防范：①严格按设计要求、施工技术标准和合同约定对甲供建筑材料、构配件和设备按程序验收，要求建设单位提供甲供的建筑材料、构配件和设备的产品合格证和有资质的单位出具的检材检验报告，对不合格的材料不予接收使用。②注意收集建设单位提供或指定购买材料的证据；③使用代用代换材料设备时，须经监理和建设单位认可后方可使用，由此增加的合同价款由双方以书面形式确认。

⑸工期过度压缩。

风险防范：做好工期延期的签证工作，避免工期过于紧张而忽略工程质量。

⑹对隐蔽工程部不履行相应通知的程序。

风险防范： 严格按合同约定履行隐蔽验收手续，在自检合格后，按合同约定的期限，方式报建设单位进行隐蔽验收，杜绝工程量事故。

⑺对建设单位未经验收而同意使用。

风险防范在建设单位提前使用工程时，应发函告知发包人或与发包人约定，如提前使用工程质量问题约定由发包人承担。（为避免由此引发的质量责任，可在合同中约定：“如果工程未经竣工验收，发包人占有或使用的，视为工程已竣工验收合格，以发包人占有或使用之日作为竣工之日”

3、工程竣工验收

⑴竣工验收的条件：

建设工程竣工验收应当具备下列条件：①完成建设工程设计和合同约定的各项内容；②有完整的技术档案和施工管理资料；③有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告； ④有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件； ⑤有施工单位签署的工程保修书。【《建设工程质量管理条例》第16条第二款】

⑵工程竣工验收阶段应注意的事项：

①审查签证是否全部落实：对尚未经监理单位或发包人签章确认的设计变更、增加工程量项目应详细提出，要求监理单位或发包人签章确认。

②审查工期是否有责任：如承包人的竣工日期晚于合同约定日期，则承包人应对工期顺延的证据予以固定，如对设计变更签证、增加工程量签证，各种工期顺延的会议纪要，发包人支付工程进度款的证明等要求发包人补签印章。

③工程款支付是否有保障：如发包人对支付工程款没有保障，应再次阶段要求发包人提供有效担保。

④工程决算是否落实：主要审查合同价款的约定是否明确，决算依据是否落实。在决算依据中尤其要审查调价签证、增减工程量、设计变更等涉及工程造价的签证是否落实。如无签证或签证印章不全的应当补签。

⑤工程资料、工程移交是否规范。对工程资料和工程的移交应有详细移交清单并经发包人签章确认。

（四）、工程造价管理及风险防范

1、工程量月报提交程序必须规范：

报建设单位审核的工程量月报必须在合同约定的期限要求建设单位审定，建设单位审核加盖印章后返回。切忌只报不审。因为该依据可以作为建设单位未按合同支付工程进度款的依据。

2、完善工程签证

⑴工程签证的概念：工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工过程及结算过程中，对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等内容所达成一致意见的补充协议。

⑵、工程签证的法律特征：①双方法律行为，具有补充协议的性质；②工程签证的法律后果是基于双方意思表示的内容而发生的。如顺延工期、增加费用、承担违约责任、赔偿损失等。③签证所涉及的利益已经确定或者在履行后确定，可直接或者与签证对应的履行资料一起作为确定工程价款的依据。

⑶、工程签证的构成要件：①签证主体必须是施工单位与建设单位双方，只有一方签字不是签证；②双方必须对行使签证权力的人员进行授权，缺乏授权的人员签署不能发生签证的效力；③签证的内容必须涉及工期、质量或费用的变化；④双方必须协商一致，通常表述为双方一致同意、发包人同意、发包人批准等。如果发包人签署意见为“情况属实”，则只能作为索赔的证据材料，而非真正意义上的签证。

⑷办理工程签证应注意事项：

①向有权签证人签证；②遵循合同约定签证程序；③确认因增减或设计变更增加的工程量；④确认适用单价或定额单价；⑤确认因工程量增加而工期顺延的具体天数；⑥在形式要件上符合合同约定的要求，做到除建设单位、监理单位现场代表签字外，加盖单位印章。

3、办理工程决算应注意的事项

⑴工程决算的依据：

①合同及补充协议；②经审核定案的施工图预算；③编制施工图预算所使用的定额、单位估价表、材料预算价格、日工资标准及施工机械台班单价等基础性文件；④中标通知书、招投标文件等资料；⑤调价签证；⑥增减工程量、设计变更等涉及工程造价的签证；⑦经建设单位、监理单位批准确认的施工组织设计等等。

（2）关于“以送审价为准”的操作

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”出现了“送审价为准”。适用该条时应注意并且必须满足以下条件：① 施工企业应当和建设单位对工程竣工结算签有完整的书面约定；② 建设工程施工合同对审价期限必须有明确约定；③ 送审资料（竣工结算文件）应当齐全；④送审资料必须有建设单位的签收；⑤ 签收单上要能够反映出工程总造价，或在签收单（回执、送达证明、签收薄）上写明工程总造价；⑥审价期限届满后，施工企业应立即向建设单位发出工程造价以送审价为准的函。

（五）、行使工程款法定优先受偿权：

1、法律依据：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（2002.6.20）

2、前提条件：合法有效的合同

3、行使优先受偿权的工程款范围：承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 

4、行使期限：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。